Bevisvurdering kan være komplisert. Det er i utgangspunktet skadelidte som må føre bevis for at vilkårene for erstatning er til stede ved krav om personskadeerstatning. Det å ha bevisbyrden innebærer at det man påstår må fremstå som mer sannsynlig enn motpartens påstand. Det er tilstrekkelig med 50,01 % sannsynlighetsovervekt.
I enkelte tilfeller har skadevolderen bevisbyrden. Et praktisk viktig tilfelle er når skadevolderen påstår at arbeidsuførheten ville oppstått også om skadelidte ikke hadde vært utsatt for ulykken. Det betyr at dersom forsikringsselskapet sier at skadelidte ville falt ut av arbeid uansett – også om trafikkulykken ikke hadde skjedd – så er det forsikringsselskapet som har bevisbyrden for det.
Fri bevisvurdering
De samlede bevis som foreligger vil belyse det faktum som legges til grunn. I lov av 17. juni 2005 nr. 90, tvisteloven, fremgår av § 21-2 første ledd:
Retten fastsetter ved en fri bevisvurdering det saksforhold avgjørelsen skal bygges på.
I Rt. 1992 s. 64 (P-pilledom II) uttalte førstvoterende at:
Spørsmålet om bruken av p-pillen har vært nødvendig årsak til As trombose, må avgjøres ut fra en samlet bedømmelse av bevismaterialet i saken
Nils Nygaard skriver om symptom som bevismiddel i artikkelen Bevisvurdering ved nakkeskade, Prolaps-dommen og Lie-dommen, publisert i Tidsskrift for Erstatningsrett 2008 s. 294-313. På side 302 fremgår:
Med ordet «bevismiddel» meiner ein dei kjeldene som retten kan byggja på ved avgjerda av kva som er rett faktum i saka
Bevismiddel er først og fremst partsforklaringar, vitnebevis, sakkundigbevis, reelle bevismiddel og dokumentbevis.
Det er i utgangspunktet ingen begrensninger i hvilke bevis som kan anvendes for å underbygge en påstand. I personskadesaker vil ofte medisinske journaler, erklæringer, trygdedokumenter, forklaring fra leger og behandlere samt andre ting som kan belyse skaden være relevant.
Ulike bevis vil imidlertid ha forskjellig vekt og relevans. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.
Ulikhet i juridisk og medisinsk bevisvurdering
Ved personskadeoppgjør er det vesentlig å være klar over at det ikke er sammenfall mellom en juridisk og en medisinsk årsaksvurdering. Høyesterett uttalte om dette i Rt. 1992 s. 64 (P-pilledom II) at:
Det følger av det jeg har sagt at beviskravet for å fastslå en årsakssammenheng ikke stilles like strengt i erstatningsretten – hvor spørsmålet er hvem som skal bære det økonomiske tapet etter en skade – som i naturvitenskapen.
En medisinsk diagnose anvendes som et grunnlag for å iverksette medisinering og behandling. Det sier seg selv at det juridiske kravet til sannsynlighet, 50,01 % overvekt, ikke er tilstrekkelig ved en medisinsk vurdering av nødvendigheten av å amputere et ben.
Ulikheten i en juridisk og medisinsk årsaksvurdering kommer ofte til syne når det foreligger et sammensatt årsaksbilde. Begrepene samvirkende og selvstendig virkende årsaker har et klart definert innhold i en rettslig vurdering.
I medisinske spesialisterklæringer vil man ofte se at begrepene brukes noe tilfeldig og om hverandre. Ulikheten i årsaksvurderingene kan føre til at det foreligger årsakssammenheng i en rettslig sammenheng, selv om det i en medisinsk vurdering konkluderes annerledes.
Dette innebærer også at man i enkelte tilfeller kan akseptere at det legges til grunn en medisinsk spesialisterklæring hvor det konkluderes med at det ikke foreligger årsakssammenheng, og samtidig kan anføre at erklæringen støtter opp under at det foreligger årsakssammenheng i en rettslig sammenheng.
Overvektsprinsippet – sannsynliggjøre eller dokumentere?
Som nevnt ligger i kravet til bevis at den som har bevisbyrden må sannsynliggjøre sitt krav. Morten Kjelland skriver i sin artikkel Årsakssammenheng og beviskrav i personskaderetten, 2012, under overskriften sannsynlighetskrav:
Hovedregelen om beviskravet er at det er nødvendig – men tilstrekkelig – med 50,01 prosent sannsynlighet.
At kravet er sannsynlighet – sannsynlighetsovervekt – gjelder alle deler av årsaksvurderingen. Både i vurderinger knyttet til realskaden, og i vurderinger knyttet til det økonomiske tapet. Det innebærer at også akutt- og brosymptomer må sannsynliggjøres. Det er ikke nødvendig at akutt- eller brosymptomer er dokumentert, altså nedtegnet i en journal.
Det er for eksempel tilstrekkelig for å oppfylle kravet til akuttsymptomer at det etter en vurdering av det samlede bevismaterialet i saken, fremstår som mest sannsynlig at det oppstod relevante symptomer tilstrekkelig tidsnært. Jeg finner det derfor noe overraskende at det i Rt. 2010 s. 1547 i avsnitt 44 ble uttrykt:
Men jeg er enig med professor Stovner når han fremholder at «siden sammenhengen mellom nakkesleng og kroniske plager generelt er svært tvilsom må man stille strenge krav til dokumentasjon i det enkelte tilfelle».
Jeg er noe usikker på hva Stovner la i at det må stilles strenge krav til dokumentasjon, men det bemerkes at han fikk Høyesteretts tilslutning til dette. Grunnen til min usikkerhet er at det i formuleringen kan synes som om overvektsprinsippet i erstatningsretten forlates, og at det oppstilles et strengere krav.
Det kan imidlertid ikke være riktig. Om det hadde vært Høyesteretts hensikt ville det vært klart uttalt. At Høyesteretts uttalelse om strenge krav til dokumentasjon ikke innebærer et skjerpet beviskrav, ble lagt til grunn i Eidsivating lagmannsretts dom, EL-2013-101620 (Rauken II):
Årsakssammenhengen må vurderes konkret basert på en helhetsvurdering av de fremlagte bevis i saken, og selv om det ikke kan legges til grunn et skjerpet beviskrav, må det stilles strenge krav til dokumentasjonen, jf Ask-dommen avsnitt 44
Det må holdes fast ved, som sikker rett, at sannsynlighetsovervekt, 50,01 %, er tilstrekkelig. Hva som ligger i strenge krav til dokumentasjon er derfor noe uklart. Det kan bemerkes at Høyesterett kom til at kravet til brosymptomer var oppfylt selv om det ikke var nedtegninger av symptomer i de første ukene etter skadedagen. Nils Nygaard bekrefter overvektsprinsippet i artikkelen Bevisvurdering ved nakkeskade, Prolaps-dommen og Lie-dommen, 2008, på side 309:
Bevisspørsmålet går etter overvektsprinsippet, der spørsmålet er om det er meir sannsynleg at årsaksevna har realisert seg i dette traumet enn at den ikkje har det.
Et eksempel fra rettspraksis vedrørende kravet til sannsynliggjøring av brosymptomer, er Eidsivating lagmannsretts dom, LH-2012-069172 (Holthe):
Lagmannsretten viser her først til at det ikke er noe krav om at brosymptomene må dokumenteres. Det følger ikke av rettspraksis, men ved usikkerhet om faktiske forhold må lagmannsretten her,som ofte ellers, legge til grunn hva som er mest sannsynlig
Avgjørende er hva som etter den samlede bevisføring fremstår som mest sannsynlig.
Relevans og vekt i bevisvurdering
Forskjellige bevis har naturlignok ulik relevans og vekt. Høyesterett uttalte i Rt. 1998 s. 1565 (Lie) på side 1570:
Såkalte whiplash- eller nakkeslengsaker som kommer for domstolene, er ikke sjelden preget av et uklart årsaks- og symptombilde. Det kan være uklarhet om hvilke skader som er oppstått, når de forskjellige symptomer har inntrådt og i det hele om og i tilfelle hvilke deler av en foreliggende helsesvikt som kan tilbakeføres til den aktuelle påkjørsel som skal ha medført nakkesleng.
Det foreliggende bevismaterialet vil gjerne være sammensatt, og opplysningene kan trekke i forskjellige retninger. Ved en slik bevisbedømmelse er det viktig å ha for øye at bevisene vil kunne ha forskjellig kvalitet og tyngde.
Særlig viktig ved bevisbedømmelsen vil være nedtegnelser foretatt i tid nær opp til den begivenhet eller det forhold som skal klarlegges, og da spesielt beskrivelser foretatt av fagfolk nettopp for å få klarlagt en tilstand. Dette vil gjelde blant annet nedtegnelser i legejournaler om funn og om de symptomer pasienten har ved undersøkelsen eller behandlingen.
Svakere bevisverdi vil for eksempel opplysninger fra pasient til lege ha hvis opplysningene gjelder pasientens tilstand på et vesentlig tidligere tidspunkt enn tidspunktet for den aktuelle konsultasjon.
Opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvisten er oppstått, og som står i motstrid eller endrer det bildet som mer begivenhetsnære og uavhengige bevis gir, vil det oftest være grunn til å legge mindre vekt på
Tidsnære nedtegninger gjort av fagfolk skal det naturlig nok legges stor vekt på.
Mindre vekt bør legges på opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene. Det er imidlertid verdt å merke seg at det skal legges mindre vekt på disse bevisene når opplysningene står i motstrid eller endrer det bildet øvrige bevis gir.
Opplysninger fra parter og vitner med binding til partene
I tilfeller hvor opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene sammenfaller med eller utfyller det bildet som tegnes av tidsnære nedtegninger, kan det være god grunn til å tillegge disse opplysningene vekt. Et eksempel på at opplysninger fra parten og partens arbeidskolleger utfylte de tidsnære nedtegnelser, og ble tillagt vekt, er Hålogaland lagmannsretts dom, LH-2009-51173 (Dybvik):
På grunnlag av dette journalnotatet, og vitneforklaringer fra As tidligere kolleger B og C, finner lagmannsretten det sannsynliggjort at symptomene vedvarte
Kollegene har forklart om et tidsskille på jobb før og etter [trafikkulykken]. A fungerte dårligere på jobb etter 17. desember 2001, et forhold som ikke på noe tidspunkt endret seg.
I enkelte faser av et sykdomsforløp kan det være vanskelig å finne nedtegninger av symptomer og plager. Det kan skyldes at fastlegen har lite å tilby en pasient med langvarige plager, og hvor de kjente behandlingsformer har blitt forsøkt.
En slik situasjon, hvor forklaring fra skadelidte og etterfølgende opplysninger fra fastlegen utfylte manglende skriftlige nedtegninger, forelå i Eidsivating lagmannsretts dom, LH-2012-069172 (Holthe):
A har også for lagmannsretten forklart at hun mer eller mindre sammenhengende har hatt smerter i nakke og skulder etter ulykken selv om symptomene har variert i intensitet.
Dette støttes også av fastlegen hennes som i erklæring av 17. juni 2008 har skrevet at A første halvår 2006 jevnlig nevnte sine plager for legen, selv om hun var til legen også for andre forhold.
Lagmannsretten finner det ikke unaturlig at det i den aktuelle perioden ikke var flere journalnotat e.l. som bekreftet hennes symptomer. Det vises her til at det var lite å gjøre med As smerter, og at hun også gikk og ventet på behandling.
A synes ellers å ha vært nokså alene om sine plager, og har ikke vært en person som synes å ha fremhevet sine plager. Det har med personligheten å gjøre.
Et annet eksempel på at forklaring fra skadelidte utfylte manglende nedtegninger er Eidsivating lagmannsretts dom, LE-2013-101620 (Rauken II):
Etter lagmannsrettens syn kan det ikke legges vekt på at det er enkelte perioder det ikke foreligger journalnotater eller annet som bekrefter As symptomer.
As nakkeplager har i henhold til hennes egen forklaring og opplysningene i de fremlagte dokumenter, vært varierende i intensitet, noe som har hatt betydning både for As behov for behandling, og også at hun i perioder etter ulykken har vært i fullt arbeid.
Bevisbyrden for årsakssammenheng
Spørsmålet om hvem av partene som har bevisbyrden kan ha betydning i en komplisert og skjønnsmessig bevisvurdering. Enkelt sagt kan man si at bevisbyrden skifter mellom partene i samsvar med et prinsipp om at hver av partene har bevisbyrden for egne anførsler.
Kravet til bevisbyrde innebærer at den av partene som har bevisbyrden, må underbygge sitt standpunkt slik at det fremstår som mer sannsynlig enn alternativet.
Skadelidtes bevisbyrde i en bevisvurdering
Skadelidte har bevisbyrden for at det foreligger årsakssammenheng mellom skadehendelsen og den skadefølge som hevdes å være et resultat av skadehendelsen.
Det var frem til Ask-dommen noe usikkert hvem av partene som hadde bevisbyrden for det tredje elementet i det fjerde vilkåret: Sykdomsbildet må heller ikke ha en annen, mer sannsynlig forklaring i annen tilstand pasienten lider av, jf. Lie-dommen side 1577 punkt 4 fjerde setning. I Ask-dommen ble imidlertid klart uttrykt at skadelidte har bevisbyrden for alle elementer i de fire vilkårene, jf. dommens avsnitt 71 siste setning. Det innebærer også at skadevolder ikke behøver å sannsynliggjøre noen annen årsak til realskaden. Det ble uttalt i avsnitt 71 andre setning:
Jeg kan heller ikke se at det kan oppstilles noe vilkår om at skadevolder må påvise annen årsak til sykdommen for å kunne fritas for erstatningsansvar.
Men om skadevolderen hevder at det foreligger andre årsaker til uførheten, vil det bli annerledes.
Skadevolders bevisbyrde i en bevisvurdering
På hvilket stadium i årsaksdrøftelsen bevisbyrden snur og blir pålagt skadevolderen ble klargjort i Ask-dommen. I dommens avsnitt 71, første setning uttalte førstvoterende:
Slik jeg tolker tidligere uttalelser om dette fra Høyesteretts side, er det først når de fire vilkårene for å konstatere årsakssammenheng mellom ulykken og skaden er oppfylt, men hvor skadevolder hevder at det likevel er en annen årsak til uførheten, at skadevolder må sannsynliggjøre en alternativ årsak.
Avgjørende er altså om forsikringsselskapet har hevdet at det kan foreligge andre årsaker til uførheten.
Peter Lødrup skriver om skadevolderens bevisbyrde i Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave, på side 357:
naturlig at man i enkelte tilfeller lar skadevolderen ha risikoen for det uklare faktum. Dette vil derfor si at vi snur bevisbyrden, dvs. gir skadelidte erstatning med mindre den påståtte skadevolder godtgjør at han ikke har voldt skaden.
Hvor skadevolderen hevder at skaden – helt eller delvis – ville inntrådt uavhengig av den skadevoldende handling, har han bevisbyrden for dette
Dette gjelder også anførselen om at skaden ville inntrådt på et senere tidspunkt eller anførsler om forhold som vil redusere erstatningens omfang, jf. Rt. 1997 s. 833 «Nesse». Vi ser altså at skadevolderen har tvilsrisikoen for det hypotetiske årsaksforløp som han påberoper seg til sin fordel. I Stokke-dommen, Rt. 1999 s. 1473 ble uttalt:
når skadevolder anfører at den skade som foreligger, helt eller delvis ville ha oppstått uavhengig av den skadevoldende handling, må tvil på dette punkt ramme skadevolderen
I Nilsen-dommen, Rt. 2001 s. 320 uttalte Høyesterett:
Dersom det fra den som ansvar blir rettet mot, blir hevdet at hvis ulykken ikke hadde inntruffet, ville skade ha inntrådt av annen årsak, må imidlertid tvilsrisikoen for den alternative skadeutvikling gå over på denne, så fremt den alternative skadeårsak ikke har noe med den aktuelle ulykke å gjøre.
Etter Stokke- og Nilsen-dommene var det noe uklart om skadevolders bevisbyrde også omfattet elementer av det fjerde vilkåret, jf. ovenfor. Omfanget av skadevolderens bevisbyrde ble imidlertid i Ask-dommen begrenset til spørsmålet om det foreligger annen årsak til uførheten. Det er ikke uvanlig at det i en erstatningssak foreligger andre tenkelige og mulige konkurrerende årsaker til skadelidtes reduserte arbeidsevne – uførheten.
Et praktisk eksempel er at skadevolder peker på at skadelidte har hatt psykiske eller sosiale belastninger som ikke er skaderelaterte, og påberoper seg det til sin fordel, ved å hevde at disse forholdene har betydning for at skadelidte har blitt ufør. I et slikt tilfelle vil skadevolderen ha bevisbyrden for at de psykiske og sosiale belastningene er en relevant årsaksfaktor.
For skadevolder vil det ikke være tilstrekkelig å peke på at belastningene kan være en mulig årsak. Skadevolder må oppfylle sin bevisbyrde ved å sannsynliggjøre at den psykiske belastningen er en relevant årsaksfaktor – en nødvendig betingelse.
Om skadevolder ikke oppfyller bevisbyrden må det ses bort fra det han påberoper seg til sin fordel.
Oppsummering om bevisbyrde og bevisvurdering
Hvem av partene som har bevisbyrden for de ulike elementer i årsaksdrøftelsen kan oppsummeres slik:
a) Skadelidte har bevisbyrden for at det er årsakssammenheng mellom skadehendelsen og realskaden.
For nakkeskader innebærer det at skadelidte har bevisbyrden for at de de fire vilkår er oppfylt.
b) Skadelidte har også bevisbyrden for at det er årsakssammenheng mellom realskaden og det økonomiske tapet, unntatt:
c) når skadevolderen hevder det foreligger andre årsaker til at skadelidte har blitt ufør.
Da går bevisbyrden for at disse andre årsaker er en nødvendig betingelse for uførheten over på skadevolderen.
***
BEVISVURDERING VED PERSONSKADEERSTATNING